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注册德国公司

德国的外资并购法规与实践

并购(M & A)是合并(Merger)与收购(Acquisition)的简称。并购的最基本形式是股权转让（share deal）和资产转让（asset deal）。跨国并购是20世纪90年代中期以来全球最重要的外国直接投资方式。由于德众多中小企业自有资本占有率低，面临着对外资金需求增加和企业后继无人的双重压力，而德银行又普遍收缩对企业的信贷，因此近年来德日益成为世界重要的并购场所。据毕马威（KPMG）经济审计与企业咨询公司统计，2002年，德国是仅次于美国和英国的世界第三大国际并购市场，2003年跃至第二位。当年在德国发生的并购案共1089宗，交易总额为820亿美元，每起并购案的平均交易额为7600万美元。涉及德国企业的跨国并购案629宗，并购总额为540亿美元，其中德收购外国企业的交易总额140多亿美元，被收购的交易总额为390多亿美元。并购涉及的行业主要有金融服务、媒体、房地产、物流及化工等制造业。

德国作为大陆法系的代表，法律体系十分健全，现行的民法和商法为并购活动提供了重要法律依据。一些投资银行和专业律师在长期实践的基础上，总结出了在德国并购的基本流程与步骤。本文根据德国法合联合律师事务所(Haarmann， Hemmelrath & Partner)、舒诺贝律师事务所(Schulz Noack Bärwinkel)、贝伦贝格银行和德累斯顿银行汉堡分行提供的资料，就德国和欧盟的并购法律及其基本内容、并购的基本流程与步骤、与并购相关的融资与担保问题及中方企业应注意的事项作简要介绍，供中方企业在并购德国公司时借鉴参考。

　　一、德国和欧盟的主要并购法律及基本内容

德国是世界上对外资准入限制较少的国家之一。德国《对外经济法》第1条第1款规定，与国外的商品、服务、资本、支付及其它经济往来原则上不受限制，外国企业并购德国公司时原则上也不需报批。但德国及欧盟对外国投资商并购德国公司也有不同程度的制约和限制，如限制外国公司对本国重要产业的并购投资；对大型并购项目进行审批；对收购德国上市公司30%以上的股份有严格的规定等。德国迄今还没有一部专门的并购法，有关并购的法规散见于民法和商法、公司法、反限制竞争法、有价证券收购法、对外经济法及各行业法规中。主要规定如下：

（一）限制外国公司对军工、银行、金融服务和保险等重要

行业的并购投资

德国对军事和国防工业实行严格的监控。德《战争武器控

制法》(KrWaffKontrG)第2条至第4条规定，生产、购买、出售、进口、出口及运送战争武器需经批准。如申请人是非德国居民，一般均被拒绝。而且主管部门可随时撤销批准证书。因此，外国人并购德军工企业时，德政府主管部门可撤销原批准证书。

2003年11月修改通过的德《对外经济法》规定，外国企业收购德军工企业25%以上的股份，需向德联邦政府报批。

德《信贷法》(KWG)第32条规定，收购银行或金融服务公司(或10%以上的投资参股)，需发出通告，并报联邦金融服务监管局(Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，简称BaFin)审批。BaFin可以外国公司未被有效监管或其国内监管部门不愿合作为由拒绝批准。

德《保险法》第5条对收购德保险公司做出了类似的规定。

（二）规定资产转让时需经政府特批的行业

除上述行业外，德规定能源供应、通讯和交通、自然资源开发、经纪人、建筑等行业的资产转让需经政府主管部门批准(股权转让不需报批)。如德《电力和煤气供应法》(EnWG)第3条规定，如申请人不具备专业人员、技术设备和经济实力，来确保能源的长期正常供应，可不予批准。德《电信法》(TKG)第6条第1款规定对电信运营商进行资质鉴定，营业执照只能发给拥有足够的设备，具有可靠、专业和高效的服务能力及保证不危害公共安全和秩序的申请人。营业执照持有人的变更需经德国主管部门批准。

（三）规定重大并购项目需申报和审批

德《反限制竞争法》第37条规定，收购另一家公司的全部或绝大部分资产，或取得对另一家或多家公司直接或间接控制权的单独或联合并购，或获得另一家公司50%以上股份和25%以上有表决权的股份的并购，以及对其他公司产生重大竞争影响的并购行为，均有向联邦卡特尔局申报的义务。

《反限制竞争法》第35条规定，如并购涉及的企业在全球的销售总额达到5亿欧元，其中至少有一家在德国的销售额超过0.25亿欧元，则该并购案需经联邦卡特尔局审批。但如并购只涉及2家企业，其中一家是独立的企业(即不是集团的关联公司)，且其全球销售总额低于1000万欧元，或进入德国市场至少5年、在德国的销售额低于1500万欧元，则不需报批。联邦卡特尔局主要审查并购后是否会形成市场垄断。如并购后企业的市场占有率低于20%或所购买的股份不到25%，一般均会得到批准。

1989年12月21日通过的欧盟理事会第4064/89号关于《欧盟企业并购控制政策》的法令（后经多次补充或修改）规定，如并购涉及的企业规模超过欧盟规定的以下标准，“对欧洲共同市场具有影响力”，则需经欧盟委员会批准：并购各方的全球营业总额超过50亿欧元，其中至少有两方在欧盟的营业额均超过2.5亿欧元；并购各方的全球营业总额超过25亿欧元，其中在欧盟至少3个成员国中的营业额均超过1亿欧元，或至少有两方在欧盟3个成员国中的营业额均超过0.25亿欧元，或至少有两方在欧盟的营业额均超过1亿欧元。但如并购各方在欧盟的营业总额的三分之二来自欧盟同一成员国，则不需欧盟批准。

欧盟的并购限制政策有“域外效力”，即使一项并购发生在欧盟以外，但只要该项并购形成了市场支配地位，并对欧洲共同市场产生重大影响，也要经欧盟同意。典型案例是1997年欧盟干预美国波音公司收购麦道公司案和2001年欧盟否决美国通用电气公司与霍尼韦尔公司的合并案。

（四）对收购上市公司的规定

2002年1月生效的《有价证券收购法》(Wertpapiererwerbs-

und Übernahmegesetz，简称WpÜG)对收购德上市公司(30%以上有表决权的股份)的要约、接受、申报等作了明确的规定：

1.对目标公司30%以上有表决权的股份收购或在2002年1

月1日以后首次获得目标公司控制权的收购必须公开要约。

2.在公布收购决定后，要约方原则上必须在4周内向BaFin提交德文本的要约报告书(Angebotsunterlage)，内容包括：收购人与目标公司的名称、地址及法律形式；目标公司的有价证券代号及预定收购的数额；收购的价格、期限和条件；收购所需的资金总额及其保证；收购动机及预期目标等。BaFin在收到要约报告书后10个工作日之内进行审核。

3.目标公司是否接受要约的期限为4至10周。如其间出现新的收购人，以后者提出的期限为准。到期后可再延长2周。目标公司的董事会和监事会应尽快对要约正式表态。目标公司董事会有保持中立的义务，即不能采取推动或阻止收购的措施。

4.收购价格不能低于最高出价或公布要约前3个月内的最高股价。收购结束后应公布收购总额，并向BaFin申报备案。

5.如收购失败，或BaFin禁止公布要约，收购方在1年之内不得提出新的要约。

（五）关于雇员接收和辞退的规定

德国《民法典》(BGB)第613a条规定，并购方应接收被并购公司的员工。

德《公司法》规定，企业因并购、重组及业务收缩等原因需要裁员，应由董事会报请股东大会通过。雇主辞退雇员无需征得企业委员会（以下简称企委会）同意，但企委会有知情权，董事会应及时向其通报合并方案，并按规定事先书面通知企委会举行听证会，以充分沟通。从举行听证会之日起一周后，无论企委会是否同意，雇主即可签发辞退通知书。如涉及大规模裁员，雇主需就“利益平衡”（即企业内部可否转岗安置）和“社会计划”（即解聘后的补偿问题）与企委会进行协商和谈判。自2000年5月起，所有解聘决定必须书面且在原件（复印件、传真和电子邮件不具法律效力）上签字后提前通知当事人。提前多长时间发通知书，即辞退期限的长短取决于当事人在该企业的工龄，一般至少在解聘雇员一周前通知；当事人的工龄越长，需提前通知的时间就越长，如解聘一名在同一企业工作20年以上的雇员，需提前7个月通知。被辞退者如认为辞退不合理，可在收到辞退通知书后1周内通过企委会向雇主提出书面申诉；如未达成谅解，雇主有权强制执行辞退方案，但当事人可在收到辞退通知书3周内上诉当地劳动法院。如企业劳资关系较融洽，按规定履行了听证、充分并提前征求意见等程序以及有正当理由，诉诸法律的可能性一般很小。

在德国因企业经营变化引起的裁员应给予补偿。德《辞退保护法》第10条规定：补偿金额最高可达12个月的月薪；但年满50周岁且在同一公司工作15年以上者可享受最高为15个月月薪的补偿金；年满55周岁且在同一公司工作20年以上者可享受最高为18个月月薪的补偿金，此条款不适用在劳动法院根据《辞退保护法》第9条第2款判决解除劳动关系时已到法定正常退休年龄者；月薪指的是正常的工资收入加实物工资。雇员不超过10人的小公司辞退雇员时，原则上不必说明理由，也无需支付补偿金。但在实际操作中一般参照雇员的工龄、年龄及其家庭负担和企业经营状况决定补偿金额的高低。通常的做法是，工龄越长，得到的补偿金额越高，如1年工龄者被辞退，一般可得到半个月至一个月月薪的补偿金；5年工龄者被辞退，至少可拿到两个半月月薪的补偿金。

(六)并购咨询费有关规定

1.法定的并购费用

法定的并购费用包括公证费和地产登记费及地产收购税。

德法律规定，并购有限责任公司的合同文本必须到公证机关公证，并向地方法院地产登记处登记，上述两项费用占所购地价金额的1.5%。如被并购公司有2500欧元以上的地产，并购方还需支付地产收购税，税率为地产价的3.5%。

2.其它咨询费用

德法律对律师、税务顾问等咨询费用没有规定，原则上按

实际投入的小时计算。有的律师和税务顾问同时要求对并购咨询规定一个底价，如不能低于几万欧元。

如聘请投资银行或会计咨询公司担任投资总顾问，除每月固定的咨询费外，成交后并购方还要支付交易总额1%至3%的佣金。

二、并购的基本流程与步骤

并购的基本流程为：明确并购动机与目的→制定并购战略→成立并购小组→选择并购顾问→寻找和确定并购目标→聘请法律和税务顾问→与目标公司股东接洽→签订意向书→制定并购后对目标公司的业务整合计划→开展尽职调查→谈判和起草并购协议→签约、成交。

并购过程一般可分准备阶段、谈判阶段和签约、成交阶段，其具体步骤为：

(一)准备阶段

1.明确并购动机和目的：中方企业要明确为何要进行并购，通过并购想达到什么目的。企业并购的动机一般不外乎扩大市场份额、排挤竞争对手、提高利润率、分散投资风险、获得品牌等。对于中国企业而言，还有获得现成的销售渠道和先进技术，规避欧盟反倾销和配额限制等贸易壁垒，学习先进的管理模式和经验等。

2.制定并购战略：在制定并购战略时，要选定目标公司的行业及其产品、目标公司所在的国家及目标公司的规模（销售额和税前利润），并对目标公司产品的销售市场及产业发展前景进行全面的分析，在此基础上初步设定并购成本，策划一个大致的并购方案。

3.成立内部并购小组：内部并购小组应由公司领导挂帅、各有关部门领导组成，以保障快速应变和决策及对外联络的畅通。

4.选择并购投资总顾问：一般选择知名的会计咨询公司或律师事务所担任并购投资总顾问（lead advisor），如系大型跨国并购，需聘请投资银行担任并购总顾问。

　　(二)谈判阶段

　　1.寻找目标公司：一般需与并购总顾问签约，委托其在规定的期限内寻找目标企业。

　　2.与并购总顾问讨论初选名单，从中甄选出3至5家较为理想的目标公司。

　　3.让并购总顾问出面了解目标公司的股东背景、股权分配和董事会意向及心理价位等情况，并向股东发出正式的接洽邀请。

4.聘请税务、审计顾问和律师参加与目标公司的谈判。

5.签订并购意向书（Letter of Intent）：意向书内容包括并购意向、非正式报价、保密义务和排他性等条款。意向书一般不具法律效力，但保密条款具有法律效力，所有参与谈判的人员都要恪守商业机密，以保证即使并购不成功，并购方的意图不会过早地被外界知道，目标公司的利益也能得到维护。

6.制定对目标企业并购后的业务整合计划（Business Plan）：整合计划包括对目标公司并购后的股权结构、投资规模、经营方针、融资方式、人员安排等内容。整合计划是赢得政府担保和商业银行贷款的关键因素。

7.开展尽职调查（Due Diligence）：从财务、法律、技术和税务等方面对目标公司进行资产评估与财务审查，摸清目标公司的负债结构与偿还能力、盈利来源与前景等真实情况，以降低并购风险。在开始做尽职调查前，应准备好给目标公司的问题清单，并协商好进入资料室及实地考察的时间。

　　8.与目标公司股东谈判，讨论尽职调查报告，起草并购协议。

　　（三）签约、成交阶段

　　买卖双方就并购合同达成一致后，即可安排合同的签署时间和地点等细节。并购有限责任公司的合同文本需经德公证机关公证。

并购合同应对资产移交手续有明确的规定。并购方一般先将合同款项汇入公证师的帐下，待全部资产和文件经清点和核准无误后，方通知公证师付款，同时将资产转移到并购方名下。按德国法律规定，资产只有经过正式的移交才能变换所有人。至此，并购才算正式结束（Closing）。

三、与并购相关的融资和担保问题

目前，世界上通行的与并购相关的融资方式主要有三种：一是银行贷款，即以银行为主导的间接融资模式；二是债券融资，即企业以自身信用条件通过发行公司债券筹集项目资金；三是股权融资，即企业通过出售公司股份筹集项目资金。企业债券融资和股权融资均属直接融资方式。

德国的银行体制与英美模式不同。在德国，不仅有众多的具有联邦或州政府背景的政策性银行，而且德国银行大多是集商业银行、投资银行以及实业于一体的“全能银行”，既经营传统的银行业务，同时也从事证券投资和实业投资。因此，银行在德国的金融体制和企业整治过程中扮演着举足轻重的角色。德国银行与企业间的特殊关系使银行信贷这一间接融资渠道仍是德企业融资的主要方式。统计资料表明，德国中小企业的外源融资中，银行贷款约占57%，股权融资和债券融资只占16%。在德国的企业，只有在取得一定的经营业绩后，才有可能通过上市扩充股本，利用资本市场进行融资。

为吸引外来投资，保障并增加就业岗位，促进地区经济发展，德政府制定了一系列投资促进措施。这些措施包括对投资商提供政府担保、长期优惠贷款和投资或工资补贴等。投资促进措施也适用于对并购后的企业投资，但对并购价格本身不提供任何补贴或优惠。

政府担保的目的在于帮助企业获得商业银行的融资贷款。申请政府担保有三种可能：一是各州担保银行的担保，担保限额为商业银行提供项目贷款的80%，最高不超过75万欧元；二是德国清算银行的担保，主要面向新成立的或处于结构重组和扩张阶段的企业，担保金额在75万欧元至1000万欧元之间，最高不超过商业银行贷款的80%；三是联邦与州联合担保，担保金额在1000万欧元以上，但不超过商业银行提供项目贷款的80%，由企业开户银行向普华永道德国复审公司（PwC Deutsche Revision）申请。

长期优惠贷款主要面向中小企业，主要由德国复兴信贷银行（KfW）负责管理。一般需通过企业开户银行向KfW提出申请，贷款额可达投资总额的75%，但最高不超过500万欧元。

投资补贴是对购置生产设备和厂房的补贴。工资补贴只适用于为本地高级技术人员创造5年以上的长期工作岗位。德国和欧盟对各地的投资补贴及工资补贴都有严格的规定，补贴的高低取决于投资者主体是大型企业还是中小企业及项目所在地的经济发展水平。投资补贴和工资补贴只能选择其一，两者不能兼用。

项目融资和担保是一个相互关联的复杂程序。并购方能否得到担保与融资，关键在于其对并购后目标企业的业务整合计划是否可信，主要取决于投资者主体(自有资本比率、股东结构)及被并购对象的性质(破产企业或科研、环保项目)、能否保障或创造多少个就业岗位及项目发展前景等。中方投资商应就具体投资项目委托德投资银行制定相应的融资计划，但不应同时与德多家银行接洽融资业务，否则有利用一方与另一方竞争从中渔利之嫌。

四、中方企业需注意的事项

鉴于目标公司的行业、法人性质、规模、管理模式等方面不尽相同，并购中常常会遇到一些意想不到的超出常规的问题。在并购德国企业过程中，中方企业特别应注意以下事项：

　　（一）发现目标公司后，不仅要从纯经济的角度考虑并购方案，还应从德国的法律和税收角度，分析能否达到企业并购所追求的目标。为此，应充分征求投资公司、税务顾问和专业律师的意见，以避免从一开始就犯决策错误。在选择并购顾问时，既要权衡其专业知识，更要考虑其是否有中国业务经验，能否充分估计并购双方因文化差异而可能造成的严重后果。中方企业由于缺乏对德国市场、法律体系和文化背景及思维方式的了解，容易犯想当然的错误，即以中国的思维和理解方式看待德国的问题。在德国，某些政府要员的口头许诺往往无法兑现，具体执法人员只认法律不认高官；遇到一些自以为无关紧要的小事就会有法庭传讯的可能，而且案子拖延时间冗长；解雇员工应征询企委会的意见后报请股东大会通过，并需依法给予补偿。诸如此类的因素，中方决策者在制定并购方案时都应充分考虑，以免陷于被动或酿成重大后果。

　　（二）企业内部的并购班子非常重要，它不仅要指导并购的每一个步骤，而且要确保对内、对外各个环节做出最佳抉择和反应。并购班子不宜过大，参与对外谈判的成员应能直接用英语交流。在并购过程中应尽量避免并购班子的人员变动。

（三）由于谈判涉及的内容很多，耗费的时间很长，谈判双方最好将谈判中的重要内容及达成的共识做详细的谈判记录，以避免谈到最后却忘了各方先前的陈述，从而影响谈判进程。谈判记录一般不具有法律效力，但它可以使不愿承认记录的一方陷于被动，为另一方争取主动。德国人办事一向严谨有序，他们在做记录时十分注意每个用词，将来也会按书面记录认真执行。中方切忌只图一时省事，草草地做记录，或不加斟酌地签署意向书，从而给自己留下隐患。如中方反悔，认真的德国人会拿出文字记录据理力争，使中方措手不及。意向书虽也没有合同那样的法律效力，但比一般的会议记录要正式得多。

（四）在对目标公司进行资产评估时，既要重视目标公司的有形资产的真实价值，更要权衡其商业信誉、技术资源（专利、品牌）、客户资源和人力资源等无形资产的价值及其风险。应充分考虑目标公司是否拥有稳定的客户群及其整体人力资源的结构和质量，并购后能否留住关键人才或解雇多余的当地员工。

（五）并购合同是并购交易的法律体现。中方企业在签订合同前务必对陈述与保证、维持现状、风险分担及索赔等条款再三斟酌。

1.陈述与保证条款

陈述与保证条款是防范并购风险最重要的条款之一。该条款要求并购方和目标公司对其任何与并购相关的事项做出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述将承担的法律后果。

2.维持现状条款

在并购合同签订后至资产交割期间，企业的管理权仍在出售方手中。并购方应要求目标公司维持现状，所有重要决定应事先征求并购方的意见。

3.风险分担条款

为规避目标公司的或有债务风险，中方应在合同中订立“或有债务在交割时由目标公司自行承担”和“交割后发现的或有债务，如目标公司未曾如实陈述，无论是否为故意或过失，均由目标公司承担”的条款。

4.索赔条款

为防止出现无法落实索赔的情况，中方可要求设置提存条款，即规定一个较长的期限，将并购款存放在第三方（一般为公证师），以避免中方利益受损。

(六)为保护股东利益，降低并购企业后带来的风险，特别

是在资产转让的并购时，可以考虑专为并购设立一家有限责任公司或有限责任两合公司(GmbH & Co.KG)。在股权转让的并购时，也要从税收的角度考虑是否有必要新设一家公司，设在德国还是国外。