2021家族离岸信托成立指南_谁不想传承百年?

要保密要隐私

其次, 匹普先生, 你这位慷慨的赞助人的姓名仍然是一个必须保守的秘密, 要等到其本人愿意透露的时候, 才会透露。我被授权向你说明, 赞助人希望能够将来亲口告诉你这个信息。至于这份心愿何时何地才可以实现, 我不知道, 没人知道。

《远大前程》第十八章--狄更斯

保密性是富人阶层的核心诉求之一。

自古以来就有一些安排和工具，以求最大限度地保护高资产人士的个人以及财产信息的私密性。信托在这方面具有得天独厚的优势。

而自古以来就有一些安排和工具, 以求最大限度地保护对高资产人士的个人以及财产信息的私密性。英美法下的信托安排在这方面具有得天独厚的优势(本文讨论的信托特指代英美法系下的信托和离岸信托)。

根据英美法的原理, 当一个人成立信托, 将财产全部转入信托以后, 从法律上讲, 这部分财产的法定所有权(Legal Title)被转移到了受托人(Trustee)的名下, 从此以后, 受托人以其自己的名义(为受益人的利益)来持有这部分财产。举例来说, 如果放入信托的财产是公司股份, 那以后体现在股东名册上的股东就变成受托人了; 如果放入信托的财产是金融资产, 那以后银行账户的持有人就变成受托人了。

这种安排的保密性有多强?《远大前程》中的情节是一个极端的例子: 甚至连受益人都不知道信托的存在。只有在满足了特定条件以后(例如到了指定的日期)，受托人才会通知受益人领取信托资产的分配。即使在这种情况下，信托成立人的信息，对于受益人而言，仍然可能是保密的。

在现实生活中，采用信托结构来达成保密安排的案例比比皆是。一些上市公司的安排中，大股东通过成立信托，也最大限度地达成了保密性，并维持了股权的稳定。

因此，适当设立的信托，是可以达到合法保密的目的的。然而对于中国内地的富人来说，真正关键的问题在后面: 怎样设立才能最大限度地达到合法保密的目的?而这个最大限度的尺度到底在哪里?如果将来有人挑战信托安排的保密性了，又有怎样的条款和法律去保障保密性?

而这些问题的答案，都必须在信托设立过程当中同受托人进行反复磋商，仔细确认。

一个客观现实是，在信托安排中，信托成立人和信托受托人是信托契约的两方，就好像合同里的甲方、乙方。合同的甲方希望依赖乙方的建议来确定契约的条款，就好像买卖合同里的买方，希望依赖卖方来确定买卖合同的条款一样，是不合理的，也是对自己及受益人的不负责任。信托受托人在拟定信托契约的条款时，首要关注的，是自己的风险最小化。而作为信托成立人，在成立信托的时候，追求的是信托效益的最大化。这两方面的诉求，未必是一致的，因此各自的功课还是要各人自己去做。

资产有保障

资产保障所要解决的问题，就是债权债务上的困扰。这种困扰有可能是生意带来的，也有可能是婚姻带来的。

其基本原理是: 当资产被放入信托后，该部分资产的法定所有权已经从信托成立人转移到了信托受托人名下，而信托受益人对信托资产也没有法律上的所有权。因此这部分资产既不会体现在信托成立人的资产负债表里，也不会体现在信托受益人的资产负债表里。而信托受托人虽然是该部分资产的法定所有人，但其是以受托人身份持有的，因此信托内的资产也独立于信托受托人自己的资产。所以如果将来信托的成立人或者受益人发生债务上的纠纷，就不会影响到已经放入信托的这部分资产了。

在一个典型的个人信托安排下，信托的成立人一般是富裕阶层第一代，而受益人则包括成立人、其配偶及子女。成立人本身的生意以及婚姻状况的不稳定当然是需要首先考虑的问题，但这类风险很大程度上都是可预见的。但是对于作为信托受益人的富裕阶层第二代，他们将来所要面对的风险却很难预见。

富裕阶层第二代所面对的风险，从某种程度上讲要高过其父辈。缺乏一个天然的由下而上的成长过程，几乎无可避免地被各种利害关系方所围绕。事业上的起落，个人感情生活的变动，都可能对财产的稳定性造成影响。为了应对这些问题，在英美法系下，信托被发展成一个有效的工具，来对抗这些风险。

我们可以来看在对抗债权人方面享有盛名的限制挥霍信托(Spendthrift Trust)，一种美国法律下的信托安排。这种信托的最大特点在于，信托成立人在成立信托时可以限制受益人转让受益权的行为。比方说，笔者成立一个限制挥霍信托，规定子女为该信托受益人。但是，子女不得向第三人转让信托的受益权。若干年后，当子女发生债务纠纷，债权人如果基于子女都是该信托的受益人，因此要求追讨信托项下的资产时，法院会根据信托契约中不得转让受益权的条款，驳回债权人的诉求。这对于债权人可能显得不够公平，似乎也不利于社会公义的实现。但是这的确是得到法律和判例确认的规则，并被广泛采用实现资产保障的目的。

税务筹划听起来诱人，但想要通过信托安排进行税务筹划则不是一个简单的事情。一方面，合适成立的信托的确有可能合法地达到节税目的(尽管这样的情况越来越少); 而另一方面，在目前阶段，信托的税务筹划功能被境外的税务顾问人为放大地介绍给了中国大陆的富人，产生了很多误区。以下逻辑可以帮助我们看得更清楚。

离岸地设立。基于英美法系的概念，当信托资产转入信托后，该资产的法定所有人便从信托成立人变成了信托受托人，而信托受益人对于信托资产拥有的仅仅是一种期待权(Expectation)。因此在这种情况下，适用于信托成立人和信托受益人的义务(包括税收)，便不再适用于已经转入信托的资产了。信托受托人作为信托资产的法定所有人，必须承担同该资产相关的一切义务(比如维护、修缮并包括纳税等)。

进一步而言，在设立的时候，可以选择一些对信托的税率几乎为零的离岸地来设立信托。这样就可以基于上述原理达到节税的目的。

正因为这个原理，在离岸地设立信托以持有资产，便好过简单地设立离岸公司以持有资产。因为若简单地设立离岸公司，那离岸公司的股东身份仍然是个人，当个人被认定为某个国家的税务居民的时候，他所持有的离岸公司股份也往往要作为个人名下的资产进行税务申报。而通过信托持有资产，则解决了股东身份的问题，切断了个人同离岸公司法律上的所有权纽带。

政府限制。这个原理很早就被英美法系的国家所了解。这些国家在法律上承认信托在资产保障和传承上的效果，但是不鼓励通过这个方式来逃避国家的税收。因此从税务的角度，税收当局一般是以资产的控制权作为标准，而非简单的公司股东是谁，来判定是否构成本国税务居民。如果公司的控制权被认为是在本国的，那无论股东是谁，都会构成本国的税务居民。根据同中国税务专家的讨论,中国目前的税收立法基本也采用这个立场。

控制权实质转移。针对国际上普遍采用的实际控制标准，在进行信托安排时，税务顾问往往会建议将资产实际控制权也转移到信托受托人项下。这在法律上可行，但在商业运作上有障碍。比如，一位中国高净值人士想通过成立信托来持有自己的贸易公司，受益人是自己及子女。在这个安排里，将贸易公司的股权转入信托是可行的，转入后受托人会变成贸易公司最终的股东; 但将贸易公司的实际控制权也转移到受托人名下很难实现，一方面受托人无法接受，因为受托人完全不懂贸易公司的运作; 另一方面客户也无法接受，怎么可以将自己辛苦创建的事业，拱手交给完全不懂贸易运作的受托人呢?

控制权形式转移。于是就有境外的税务顾问向中国的富人建议，我们可以形式上转移控制权，实际上保留控制权的方式来达成税务筹划。

一种方式是，成立信托的时候，在信托项下设立两层的离岸公司，第一层离岸公司的股东和董事都是由受托人来担任，第二层离岸公司的董事可以由信托成立人自己来担任。以后所有的信托资产都放在第二层离岸公司项下。这样，形式上看，信托文件显示受托人对信托资产是实际的股东，并拥有控制权。但在操作层面来看，直接管理信托资产的，还是信托成立人或者成立人指定的人士。

另一种方式是，成立信托的时候，委派一个"保护人"(Protector)的角色，这个保护人由信托成立人指定，有权更换信托受托人，但不参与信托资产的管理。同时，在信托契约里面规定，信托受托人行使管理权，对信托资产进行管理的时候，需要事先"通知"保护人。从判断实际控制权的角度看，这种方式比前一种更隐蔽，因为从权力划分来看，保护人是不参与到信托资产的日常管理中去的。

上述两种安排在个人信托中的确是存在的，但其真实的，或者说合法的目的，是为了确保在信托成立后，信托成立人或者其指定的人对信托财产的运作能够有效的进行监督，避免受托人不当管理信托财产所带来的风险，而并不是为了所谓避税的目的。因此我们需要进一步搞清楚，上述两种结构的所谓避税效果，是否得到了各国税务当局的认可呢?

答案是否定的。

重实质不重形式。OECD在2001年的时候发布了名为"Behind the Corporate Veil"(揭开公司的面纱)的著名分析报告，对利用各种架构，在国际范围内安排逃税的方式方法作了分析。在这份报告的第26页，是这样描述信托成立人是如何利用信托来逃避税收义务的呢?

除此之外，信托可能被用来达成欺诈。例如，信托成立人将资产转入信托，并声称他们已经放弃了资产的控制权，以试图逃避税收。为了建立起这样的假象，成立人会遵循所有成立有效信托所必须签署的形式要求，例如成立不可撤销信托，委任第三方受托人，并且在信托契约内不把自己作为信托受益人。但是，尽管遵循法律规定的形式上的要求，成立人仍然可以通过意愿书或者保护人的方式实现控制权。意愿书通常出现在全权信托中，用以列明成立人希望受托人以何种方式履行职责，接受谁的指示，以及受益人是谁(有时候也包括成立人自己)。虽然意愿书对受托人并没有法律上的约束力，但受托人通常会遵循意愿书内写明的意愿。为了确保受托人的行为符合信托契约(以及意愿书)，许多英美法系国家的信托法都允许通过信托契约指定"保护人"。保护人由成立人指定，通常是成立人信赖的朋友和顾问。虽然保护人不能要求受托人将信托资产分配给特定的受益人，但是保护人可以在任何时候以任何理由替换受托人。因此，不按照信托契约和意愿书行事的受托人可以被很快地替换掉。

OECD的这段论述，对于中国富人来说有着特别的参考价值。

● OECD是一个国际组织，迄今共有34个成员国，囊括了几乎全部的发达国家。因此这份报告代表了现今国际社会对于上述问题的普遍看法;

● 这份报告是公开发表的，迄今仍然可以在OECD的网站上下载到，因此其所公布的这份具有公信力的报告，对于仍然不太了解信托安排的中国富人来说，是容易获取的权威参考资料;

● 这份报告是2001年出版的。这也就意味着，该报告论及个人信托安排，其税务筹划的功能，至少从2001年起就被国际社会否定了。然而绝大多数中国高净值人士都是在2006年中国市场对境外金融机构开放后才逐步接触个人信托，并根据境外税务顾问的意见设立信托结构的。对于那些已经设立个人信托的中国高资产客户来说，如果真的是出于税务筹划，只要比对一下自己的信托结构和OECD的上段描述，就可以很清楚地了解，自己所设立的信托在税务上到底能不能得到那些OECD成员国政府的认可了。

需要说明的是，中国目前仍不是OECD的成员国，因此从法律上讲，OECD的观点，不代表中国政府的态度。

中国税务态度。中国税收相关法律法规中，尚没有对离岸设立的个人信托的税务问题作出详细的规定。但是中国税收立法秉承了实际控制的原则。因此认为中国不是OECD成员国，故而上述报告中披露的信托安排可以规避中国税收是不负责任的讲法。

而事实上，在过去的6~7年间，就笔者所接触过的中国境内税务顾问，也尚没有一个顾问对于上述信托结构可以达到规避中国税收的效果出具过无保留的税务意见书。

一个普遍认可的共识是: 离岸设立的个人信托安排，对于信托成立人和受益人来说，在税务上应该是中性的。信托作为一种财富保障跟传承的工具，其在这些方面的功能是得到法律保障的，但是从税务的角度看，设立信托本身并不会增加或者减少成立人和受益人自身的纳税义务。

正因如此，尽管某些境外税务顾问在同中国高资产客户解释信托的税务筹划效果时，反复强调其具有规避中国税收的效果。但是一旦落到白纸黑字的书面意见上，他们的书面意见往往模棱两可。如果哪位中国高净值人士已经做了离岸个人信托安排，并且聘请了境外税务顾问出具了税务意见，不妨亲自研究一下这份书面的意见。笔者相信，你会惊奇地发现，在论及到信托本身的中国税务效果的关键点时，行文往往变得顾左右而言他，一个英文单词也会频繁出现，那就是:"Likely"(有可能)。是的，无论之前说得多么言之凿凿，当落下白纸黑字的证据的时候，就变成了有可能有效果，也有可能没效果了。

当然，在美国，对于某些特定的客户，的确可以利用类似如GRAT等的安排实现适当的税务筹划; 对于移民加拿大的客户来说，的确可以利用合适的信托结构得到一定的税务豁免期限; 对于那些仍然征收遗产税的国家的客户来说，那些国家的税务顾问也在千方百计地设计合法的结构规避遗产税。但对于目前的中国高资产客户来说，对离岸信托中的税务效果理解的误区，可能远远大于对离岸信托其他用途的了解。

谁不想传承百年?

在公开资料里，我们已经可以看到阿里巴巴、波司登、玖龙纸业、龙湖地产等相当多的中资境外上市公司在其持股结构中披露了信托信息; 也有许多未上市公司的企业老总通过离岸信托进行家族传承的安排。这些安排的结构和效用可能各有差异，但无疑体现了一种更为理性的价值观，即通过制度化的法律结构，而非道德伦理化的原则来确保家族以及财富的稳定与安全。